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一

對企業(yè)防范風(fēng)險的建議

國際貿(mào)易行業(yè)的合同可能適用的法律是復(fù)雜的、嚴(yán)格的，特別是英國法、CISG均以嚴(yán)格履約作為基本求，從我們檢索案例情況來看，尚無因PHEIC事件而成功主張不可抗力免責(zé)的域外案例，所以我們認(rèn)為，在應(yīng)對新冠肺炎疫情對國際貿(mào)易行業(yè)的合同履行帶來的影響時，企業(yè)不宜貿(mào)然依賴不可抗力、情勢變更等制度拒絕履行合同甚至要求解除合同，而應(yīng)做好全面分析、周全規(guī)劃。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)一方面應(yīng)當(dāng)爭取盡量通過友好協(xié)商解決相關(guān)問題，另一方面應(yīng)當(dāng)樹立以訴訟或仲裁解決糾紛的底線思維，在此基礎(chǔ)上做好各項應(yīng)對和準(zhǔn)備工作，爭取最好結(jié)果。為此，我們對企業(yè)防范風(fēng)險提出若干原則性建議：        

1. 檢視合同約定和法律規(guī)范。合同、法律是處理民商事合同法律事務(wù)和糾紛的基本依據(jù)，盡快檢視合同約定和法律規(guī)范，有助于及早判斷自身享有的權(quán)利和面臨的法律風(fēng)險，有利于及早確定應(yīng)對疫情影響的方案措施，從而贏得主動。根據(jù)意思自治原則，如果當(dāng)事人對不可抗力、情勢變更的定義、法律后果、責(zé)任分擔(dān)等作出約定，一般應(yīng)優(yōu)先適用當(dāng)事人約定。

如果合同沒有約定或約定不明，應(yīng)注意研判合同可能適用的外國法律、國際公約等，明確在域外法背景下企業(yè)自身的權(quán)利和義務(wù)。        

2. 關(guān)注相關(guān)國家（地區(qū)）采取的管制措施。當(dāng)前，部分國家（地區(qū)）已對來自中國的人員、船舶、貨物等采取管制措施，企業(yè)應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注與合同履行相關(guān)的國家（地區(qū)）的最新管制措施，提前準(zhǔn)備并及時提交相關(guān)證明文件，盡力減小對已簽訂合同履行的影響。

對于將要簽約的合同，應(yīng)當(dāng)充分考慮相關(guān)管制措施可能對合同履行的影響，事先在合同中作出妥當(dāng)安排。       

3. 及時通知對方當(dāng)事人并進行溝通協(xié)商。受到疫情影響導(dǎo)致合同履行困難的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)及時將疫情及其造成的合同履行困難通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，也防范自身對損失擴大的賠償責(zé)任。

通知的時間、內(nèi)容、形式及所附證明應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定（如無約定，則按準(zhǔn)據(jù)法）執(zhí)行，避免喪失后續(xù)主張免責(zé)的權(quán)利。如果希望同對方當(dāng)事人協(xié)商變更合同，應(yīng)當(dāng)及時向?qū)Ψ教岢鰠f(xié)商請求，提出合理的解決方案。  

4. 盡力維持合同履行，及時采取適當(dāng)減損措施，防止損失擴大。

對于賣方而言，如果出現(xiàn)供應(yīng)商不能供貨等情形，應(yīng)當(dāng)及時尋找替代貨源；如果出現(xiàn)其他增加履約困難的情形，一般也應(yīng)積極解決，盡力維持履約。同時，無論是受到疫情影響的一方，還是不受疫情影響的一方，按照法律規(guī)定，均應(yīng)在發(fā)生或知悉合同受疫情影響履行困難后，及時采取適當(dāng)減損措施（如變更交付方式、延長交付期限、及時處理易損易耗標(biāo)的物等），防止損失擴大，避免加重自身責(zé)任。        

5. 注意固定和收集證據(jù)，為潛在官司做好證據(jù)準(zhǔn)備。合同主體應(yīng)當(dāng)提高證據(jù)意識，做到有備無患，避免糾紛進入訴訟或仲裁后因證據(jù)不利而陷入被動。

一是注意固定和收集疫情、防控措施及其造成（或不足以造成）合同履行困難的證據(jù)，例如政府部門通知、公告、命令等，企業(yè)自身受疫情及其防控措施影響而停止生產(chǎn)銷售或者經(jīng)營成本劇增等證據(jù)。

二是注意固定和收集合同雙方溝通協(xié)商所產(chǎn)生的證據(jù)（如往來函件、郵件、聊天記錄等），特別是受到疫情影響的一方當(dāng)事人依照法律規(guī)定向?qū)Ψ桨l(fā)送通知或重新協(xié)商請求的，應(yīng)注意固定和收集通知或重新協(xié)商請求的內(nèi)容和發(fā)送、接收過程。

三是如考慮變更合同，應(yīng)注意固定和收集證明繼續(xù)履行原合同將導(dǎo)致明顯不公的證據(jù)，以及能夠證明變更后的合同具有公平性的證據(jù)。四是對于一些不易固定、容易流失的證據(jù)（如工廠停工的場景），以及一些關(guān)鍵證據(jù)，可以考慮通過公證方式予以固定。

關(guān)于一些商會為受到疫情影響的國際貿(mào)易當(dāng)事人出具不可抗力事實性證明，應(yīng)當(dāng)注意的是該證明書本身僅是對政府采取相關(guān)防控措施作出證明，不能直接證明該等防控措施構(gòu)成不可抗力以及特定合同因不可抗力而不能履行，故“除非是合同的不可抗力條文中有明確規(guī)定證明書對證明不可抗力事件的效力是最終的，否則該證明書在國際訴訟和仲裁中并不重要。

因此，國際貿(mào)易合同的當(dāng)事人可以向商會請求開具證明書，但不應(yīng)以此而放松其他證據(jù)收集工作。        

6. 密切關(guān)注政策形勢，及時利用政策便利消減法律風(fēng)險。當(dāng)前，中央和地方各個部門、機構(gòu)均已出臺多項政策措施，對受疫情影響的企業(yè)提供各方面支持，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意利用政策便利消減違約風(fēng)險。        

7. 新簽訂合同應(yīng)注意評估疫情影響并作出約定。疫情爆發(fā)后擬簽訂合同的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行業(yè)、地域和交易本身的實際情況，充分評估疫情及其防控措施可能給合同履行造成的影響，在合同中對疫情可能對合同履行的影響及其責(zé)任分配做出明確約定。擬定合同條款時，可以參考相關(guān)機構(gòu)、行業(yè)的示范參考文本，例如國際商會制定的不可抗力示范條款（Force Majeure (Exemption) Clause of the International Chamber of Commerce）、波羅的海國際航運公會（BIMCO）制定的傳染病條款（BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause for Voyage and Time Charter Parties），避免遺漏風(fēng)險事項，爭取合同利益最大化。

二

對加強行業(yè)抵御類似風(fēng)險的建議        

從中長期來看，應(yīng)當(dāng)加快完善行業(yè)風(fēng)險防范和應(yīng)對的體制機制建設(shè)，不斷提高我國企業(yè)應(yīng)對突發(fā)事件帶來的履約風(fēng)險的能力。對此，我們提出一些初步建議：        

1. 提升國際貿(mào)易企業(yè)的國際法治意識和水平。從歷史來看，中國企業(yè)不熟悉、不尊重國際法治規(guī)則是遭受風(fēng)險損失的重要原因之一。建議相關(guān)行業(yè)建立健全相關(guān)機制和制度，通過加大宣傳力度、加強培訓(xùn)指導(dǎo)等方式提升中國企業(yè)的國際法治意識和水平。

特別是，要加強國際貿(mào)易規(guī)則的學(xué)習(xí)研究，加強相關(guān)人才的培養(yǎng)和引進，為中國企業(yè)“走出去”提供法治人才保障。        

2. 著力提升我國在國際貿(mào)易規(guī)則領(lǐng)域的話語權(quán)?？傮w而言，國際貿(mào)易規(guī)則的制定、解釋權(quán)仍然主要掌握在西方發(fā)達國家手中。

我國在與國際接軌的同時，應(yīng)當(dāng)更加積極、主動地參與和引領(lǐng)國際貿(mào)易規(guī)則的制定與適用，特別是要努力將我國的產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢（例如造船、通訊）轉(zhuǎn)化為制定、解釋相關(guān)領(lǐng)域貿(mào)易規(guī)則的主導(dǎo)權(quán)、話語權(quán)。

相關(guān)行業(yè)可以結(jié)合我國產(chǎn)業(yè)和企業(yè)的實際情況，積極制定和推動適用相關(guān)示范合同、規(guī)則指引等，逐步提升其影響力。        

3. 加快打造市場化法治化國際化營商環(huán)境，建設(shè)國際爭議解決中心。同國際一流水平相比，我國的營商環(huán)境還存在不小差距，很多國外當(dāng)事人不愿意到中國的裁判機構(gòu)解決爭議。

長期以來，大量的國際貿(mào)易爭端都被提交外國法院或仲裁機構(gòu)解決，這與我國世界第二經(jīng)濟體的地位并不符合，也在一定程度上不利于維護中國企業(yè)的合法權(quán)益。

我國應(yīng)以優(yōu)化營商環(huán)境為抓手，完善國際爭議解決規(guī)則和機構(gòu)，提升國際商事法庭、仲裁機構(gòu)的公信力、吸引力，努力建設(shè)國際爭議解決中心。

注釋：雖然不建議企業(yè)貿(mào)然拒絕履行甚至要求解除合同，但企業(yè)仍可根據(jù)受疫情影響的情況爭取與合同相對方協(xié)商化解疫情對履行合同造成的不利影響。在控制自身違約風(fēng)險的同時，企業(yè)可以通過商業(yè)談判等方式爭取自身利益的最大化。從準(zhǔn)備應(yīng)對潛在糾紛的策略來說，恰當(dāng)?shù)恼勁行袨橐灿兄诓门姓吡私馄髽I(yè)的處境，增進對企業(yè)行為法律正當(dāng)性與商業(yè)合理性的理解與認(rèn)同。

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